형사소송변호사, 친족상도례의 범위
- 형사소송 강민구변호사
가정 내에 발생한 일은 되도록 법이 개입하지 않는다는 취지의 친족상도례(親族相盜例)
필자는 고려대학교 법학과 출신으로, 사법연수원 21기를 수료한 후 1992년 법무법인 태평양 기업전담변호사로 부임했다가 이듬해인 1993년 검사로 임관되어 2003년까지 약 11년간 서울지방검찰청 특수부 등에서 일하였다. 변호사 개업 후 미국 시카고에 있는 노스웨스턴대학교 로스쿨 법학 석사를 취득함과 동시에 뉴욕주 변호사 자격도 취득해 국제적 사건도 담당하고 있다.
현재는 법무법인 진솔과 법률자문사이트 ‘원트로’(www.wantlaw.co.kr)의 대표 변호사, 예스폼 법률서식 감수변호사, 분당경찰서 경우회 자문변호사, 서울시건설업 청문주재자로서 활동하고 있으며, TV조선 <법대법>에 고정적으로 출연하고 있다.
필자는 최근 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소되어 원심에서 징역 2년6월의 실형을 받은 사안을 항소심에서 공소기각 판결(2013노137)을 받아낸 사례가 있었는데 그 사안의 핵심은 바로 ‘친족상도례’였다.
▲ 법무법인 진솔 형사소송 강민구변호사
친족상도례(親族相盜例)의 친족범위와 적용범위
재산죄에 있어서 친족 간의 범죄의 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 특례가 인정되고 있는데 이를 ‘친족상도례’ 라고 한다. 형법이 이러한 특례를 인정한 취지는 가족적 정의를 고려하여 가정 내에 발생한 일은 되도록 법이 개입하지 않는다는 것이다.
즉 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간에 범한 재산죄의 경우는 형을 면제하고, 그 외의 친족의 경우는 고소가 있어야 공소제기를 할 수 있다.(형법 제328조)
친족상도례가 적용되는 재산죄라 함은 절도, 횡령, 배임, 사기, 공갈, 장물, 권리행사방해 등을 의미하고, 반면 강도, 손괴, 강제집행면탈죄 등은 이에 해당되지 않는다.
그리고 그 적용을 위해서는 친족관계가 객관적으로 존재하면 이에 대한 인식을 요하지 않고 친족관계에 대한 착오는 고의에 영향을 미치지 않으며 범죄성립에 지장을 주지 않는다. 또한 행위 시에 친족관계에 있는 이상 그 후에 그 친족관계가 없어지더라도 친족상도례는 적용된다.
여기서 친족의 범위는 민법의 규정에 따라 정해지는데, 사돈지간은 친족으로 볼 수 없다. 왜냐하면 민법상 친족의 범위는 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자만이 적용되기 때문이다. 수인의 공범이 재산범죄를 범한 경우 친족상도례는 친족관계가 있는 자에게만 적용된다. 또 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도 범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
친족관계인 피해자들의 고소가 없는 횡령죄, 부적법한 공소제기 밝혀
필자의 의뢰인 피고인들은 사망한 L씨의 친자들이 아니고 사실은 5촌 조카들이었다. 즉 피고인들의 생모와 L씨는 원래 사촌자매였는데, 수십년 전 호적공무원의 실수로 L씨가 피고인들의 친모로 잘못 등재되어 버렸던 것이다. 그런데 L씨는 이러한 잘못된 호적을 정리하지 아니한 채 사망하였고 수십억원대의 상속재산을 남긴 것이다. 그런데 피고인들은 호적상 망인 L씨와 친자관계이어서 일단 상속재산을 물려받았고 그 중 상당 부분을 사용하였는데, 뒤늦게 이를 알게 된 망인의 의붓아들 B씨가 피고인들을 횡령죄로 고소한 것이다. 이 사건은 피해액이 수십억원인 까닭에 검찰에서 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법 상의 횡령죄로 기소되어 1심에서 실형 2년6개월을 선고받고, 피고인들이 항소를 하였다.
항소심을 맡은 필자는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 상 횡령죄 역시 일반 횡령죄와 마찬가지로 친족상도례에 해당되어 피해자와 범인 사이에 친족관계가 있을 경우에는 고소가 있어야 검찰에서 공소를 제기할 수 있다는 점을 주장하였다.
즉, 이 사건에서 피고인들이 망인 L씨와 친자관계가 아니므로 상속권이 없게 될 경우 차순위 상속인은 망인 L씨의 형제자매이므로 횡령의 피해자는 그 형제자매들인데 그들이 직접 고소를 하지 않고, 그중 한 사람으로부터 권리를 양수받은 L씨의 의붓아들인 B씨가 피고인들을 고소한 것이 문제였다. 망인 L씨의 의붓아들 B씨와 피고인들 사이는 결국 형식상으로는 6촌 형제지간이긴 하지만 문제는 B씨는 망인 L씨의 친자가 아니어서 혈족관계가 성립되지 않게 된다. 즉 망인은 B씨의 친부와 오래전 혼인은 하여 어린시절부터 B씨를 실제로 키워왔지만 B씨를 입양하지 않는 한 친자관계가 성립되지 아니하여 B씨는 L씨에 대한 상속권자가 될 수 없다.
결국 이 사건에 있어 망인 L씨의 상속권자인 형제자매의 고소가 있어야 되었는데 B씨가 대신 고소하는 바람에 친족상도례의 고소요건을 충족하지 못하게 된 것이다. 이에 항소심 법원은 검사의 공소제기가 친고죄에 있어 고소요건이 미비하여 부적법하다고 판단하여 원심을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의해 피고인들 전원에 대해 공소기각을 선고하였다.
이 사건과 같이 친족 간에 재산범죄의 경우에는 친족상도례 규정을 사전에 잘 검토해야 하며, 특히 고소를 할 경우에도 고소기간 등을 간과해선 안 되므로 형사전문변호사와 상의해서 처리하는 것이 유리할 것이다.
강민구변호사 02-536-2455 
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